国家司法考试真题卷三答案及解析-法考真题库

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为大家整理了2013年司法考试真题答案及解析，以下为卷三第八部分。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

71、甲、乙、丙于2010年成立一家普通合伙企业，三人均享有合伙事务执行权。2013年3月1日，甲被法院宣告为无民事行为能力人。3月5日，丁因不知情找到甲商谈一笔生意，甲以合伙人身份与丁签订合同。下列哪些选项是错误的？

A.因丁不知情，故该合同有效，对合伙企业具有约束力

B.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其除名

C.乙与丙可以甲丧失行为能力为由，一致决议将其转为有限合伙人

D.如甲因丧失行为能力而退伙，其退伙时间为其无行为能力判决的生效时间

【答案】ABD

【解析】

A项考查无民事行为能力合伙人行为的效力问题。有两种理解：（1）就执行合伙企业事务而言，甲为合伙企业的代理人（代表人）。当其丧失行为能力时，即丧失代理权。则其与丁所签订的合同，如构成表见代理，则为有效；如不构成，则为效力待定。A项表述错误，应选。（2）丁与无民事行为能力人签署的合同，无效。A项表述错误，应选。值得注意的是，此题不能适用《合伙企业法》第37条即“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”之规定。

B、C项考查合伙人无民事行为能力人以后，其他合伙人可否一致决议将其除名或转为有限合伙人的问题。依据《合伙企业法》第48条第2款规定“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”所以B项表述错误，应选；C项表述正确，不选。

D项考查退伙生效日。依据《合伙企业法》第48条第3款规定“退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”甲因丧失行为能力而退伙，退伙生效日应为退伙事由实际发生之日生效，不一定是法院判决的生效之日，D项表述错误，应选。

72、甲、乙、丙、丁以合伙企业形式开了一家餐馆。就该合伙企业事务的执行，下列哪些表述是正确的？

A.如合伙协议未约定，则甲等四人均享有对外签约权

B.甲等四人可决定任命丙为该企业的对外签约权人

C.不享有合伙事务执行权的合伙人，以企业名义对外签订的合同一律无效

D.不享有合伙事务执行权的合伙人，经其他合伙人一致同意，可担任企业的经营管理人

【答案】ABD

【解析】

AB项考查合伙企业事务执行问题。依据《合伙企业法》第26条规定，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。A、B项正确。

C项考查不具有合伙事务执行权的合伙人，以企业名义对外签约的效力问题。依据《合伙企业法》第37条规定：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。C项错误。

D项考查合伙企业经营管理人的聘任问题。我国《合伙企业法》对合伙企业聘任的经营管人员并无资格限制，D项正确。

73、2013年3月，债权人甲公司对债务人乙公司提出破产申请。下列哪些选项是正确的？

A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据

B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据

C.乙公司就甲公司的破产申请，在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议

D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人，则其可以该保证人具有清偿能力为由，主张其不具备破产原因

【答案】AC

【解析】

A、B项考查债权人申请债务人破产应提交什么证据。我国破产法学界对于破产原因，采复合规定与单一规定并存的方法。就债权人提出破产申请，一般采单一标准。依据《破产法》第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”因此，债权人提出破产申请，只需提交证明债务人不能清偿到期债务的证据即可。A项正确，B项错误。

C考查债务人对债权人的破产申请的异议权。依据《破产法》第10条规定，“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理”。C项正确。

D项考查债务人能否以其债务具有担保人为由主张其不具备破产原因。依据《破产法解释》第1条第2款规定，“相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持”。D项错误。

74、尚友有限公司因经营管理不善，决定依照《破产法》进行重整。关于重整计划草案，下列哪些选项是正确的？

A.在尚友公司自行管理财产与营业事务时，由其自己制作重整计划草案

B.债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议时，应按法定的债权分类，分组对该草案进行表决

C.出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，即为该组通过重整计划草案

D.三分之二以上表决组通过重整计划草案，重整计划即为通过

【答案】AB

【解析】

A项考查债务人是否有权制作重整计划。依据《破产法》第80条规定，“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案”。A项正确。

B、C、D项考查债权人分类表决重整方案问题，依据《破产法》第82条规定，“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决。”B项正确。第84条第2款规定“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”C项错误。第86条第1款规定，“各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。”D项错误。

75、关于汇票的表述，下列哪些选项是正确的？

A.汇票可以质押，当持票人将汇票交付给债权人时质押生效

B.如汇票上记载的付款人在承兑之前即已破产，出票人仍须承担付款责任

C.汇票的出票人既可以是银行、公司，也可以是自然人

D.如汇票上未记载出票日期，该汇票无效

【答案】ABD

【解析】

A项考查汇票质押问题。依据《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”A项正确。

B项考查汇票付款人破产时，出票人应否承担责任。依据《票据法》第26条规定，“出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。”选项B正确。

C项，汇票的出票人有哪些？依据《票据法》第19条第2款规定：汇票分为银行汇票和商业汇票。可知我国无自然人签发的汇票，C项错误。

D项考查未载明出票日期的汇票，是否有效？依据我国票据法规定，汇票必须记载下列事项：（1）表明“汇票”的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）收款人名称；（6）出票日期；（7）出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。

76、甲公司交纳保险费为其员工张某投保人身保险，投保单由保险公司业务员代为填写和签字。保险期间内，张某找到租用甲公司槽罐车的李某催要租金。李某与张某发生争执，张某打碎车窗玻璃，并挡在槽罐车前。李某怒将张某撞死。关于保险受益人针对保险公司的索赔理由的表述，下列哪些选项是正确的？

A.投保单虽是保险公司业务员代为填写和签字，但甲公司交纳了保险费，因此保险合同成立

B.张某的行为不构成犯罪，保险公司不得以此为由主张免责

C.张某的行为属于合法的自助行为，保险公司应予理赔

D.张某的死亡与张某的行为并无直接因果关系，保险公司应予理赔

【答案】ABD

【解析】

A项考查保险合同的成立。依据《保险法司法解释（二）》第3条规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。A项正确。

B项考查侵权或犯罪行为对保险合同效力的影响。依据《保险法》第45条规定：“因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”题干中张某的行为只是侵权行为，并不构成犯罪，故保险公司不能以此主张免责，B项正确。

C项考查张某的行为构成自助行为。法律上的自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。自助行为的性质属于私力救济,与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。题干中张某的行为不符合自助行为的构成要件。C项错误。

D项考查第三人原因致死的保险责任问题。依据《保险法》第44条规定：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。”张某的死亡是李某行为所致，与其自身行为无直接因果联系，不属于自杀，保险公司应予理赔。D项正确。

77、甲向大恒银行借款100万元，乙承担连带保证责任，甲到期未能归还借款，大恒银行向法院起诉甲乙二人，要求其履行债务。关于诉的合并和共同诉讼的判断，下列哪些选项是正确的？

A.本案属于诉的主体的合并

B.本案属于诉的客体的合并

C.本案属于必要共同诉讼

D.本案属于普通共同诉讼

【答案】AC

【解析】

从理论上看，诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。在一般情形下，诉讼是由同一原告对同一被告提起的单一的诉讼标的，但在特殊情况下，同一原告对同一被告同时有多项请求权存在，为节约诉讼成本并避免裁判之间的矛盾，就应确立诉的合并制度。当事人为多数的合并之诉，为诉的主体的合并（又称诉的主观合并、共同诉讼）。诉讼标的为多数的，则为诉的客观合并或诉的客体合并。[江伟主编：《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第14页。]从法规范看，《适用意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”本案中，大恒银行向法院起诉甲乙二人，即甲乙二人为共同被告，属于诉的主体的合并，而甲乙二人又承担连带责任，有共同的权利义务，属于必要共同诉讼。因此，本题的四个选项中，A、C两项正确，B、D两项错误。

78、下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求？

A.宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉

B.曹某向市中院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失1元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉

C.孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉

D.尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉

【答案】ACD

【解析】

上诉条件有四个：有法定的上诉对象；有合法的上诉人和被上诉人；在法定期间内提起上诉；必须提交上诉状。本题着重考查法定的上诉对象，即哪些判决、裁定可以提起上诉。

A项考查执行管辖异议裁定可否上诉。《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第3条规定：“人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。”可见，当事人对执行管辖异议的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，而不是上诉。故A项可选。

B项考查专利侵权判决可否上诉。《民事诉讼法》第164条第1款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”法律和司法解释并未禁止一审专利侵权判决的上诉。故B项应排除。

C项考查对司法确认的人民调解协议可否上诉。司法确认属于特别程序，而特别程序实行一审终审。对此，《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”故C项当选。

D项考查无效婚姻判决可否上诉。《较高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第9条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”据此，对宣告婚姻无效的判决不得提起上诉。故D项当选。

79、关于管辖制度的表述，下列哪些选项是不正确的？

A.对下落不明或者宣告失踪的人提起的民事诉讼，均应由原告住所地法院管辖

B.因共同海损或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，被告住所地法院享有管辖权

C.甲区法院受理某技术转让合同纠纷案后，发现自己没有级别管辖权，将案件移送至甲市中院审理，这属于管辖权的转移

D.当事人可以书面约定纠纷的管辖法院，这属于选择管辖

【答案】ABCD

【解析】

A项意在考查“被告就原告”。根据《民事诉讼法》第22条的规定，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。故A项不正确。

B项将共同海损与其它海损事故混在一起来确定管辖法院。《民事诉讼法》第32条规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。即对共同海损有管辖权的法院中，不包括被告住所地法院。故B项错误。

C项意在考查移送管辖与管辖权转移的区别。受诉法院受理案件后，发现本院对所受理的案件没有管辖权，应当裁定将案件移送有管辖权的法院，而不是裁定管辖权转移。故C项错误。

D项意在考查协议管辖与选择管辖的区别。协议管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。选择管辖是指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个法院提起诉讼。D项属于协议管辖而不属于选择管辖。故D项错误。

80、关于反诉，下列哪些表述是正确的？

A.反诉的原告只能是本诉的被告

B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序

C.反诉必须在答辩期届满前提出

D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系

【答案】AB

【解析】

从理论上看，反诉，是指在本诉进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。其特点有：当事人具有同一性与特定性，但诉讼地位互换；诉讼请求具有独立性，即本诉的撤回不影响反诉的独立存在，法院对反诉仍需继续审理；诉讼目的具有对抗性，即反诉的目的旨在吞并或抵消本诉的诉讼请求。反诉的成立条件有：由本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；反诉与本诉之间须存在牵连关系，表现为事实上或法律关系上相关联，而不必源于同一法律关系。从法规范看，《民事诉讼法》第51条规定，被告有权提起反诉；第140条规定，被告提出反诉的，可以与本诉合并审理。根据《适用意见》第156条的规定，被告一般应在案件受理后，法庭辩论结束前提出反诉；根据该司法解释第184条的规定，原审被告在二审期间还可提出反诉。综上，本题四个选项中，A、B两项正确，C、D两项错误。

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